Pourquoi l'avis de la SEC sur les NFT est-il erroné ?
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Pourquoi l'avis de la SEC sur les NFT est-il erroné ?
La gestion floue des NFT par les autorités réglementaires aggrave encore le problème de l'application excessive de la loi, affaiblissant ainsi l'État de droit.
Dédié à des analyses Web3 approfondiesRédaction : Edward Lee
Traduction : BitpushNews Scott Liu
Dans le livre Over Ruled, publié en 2024, le juge de la Cour suprême Neil Gorsuch et Janie Nitze décrivent en détail l’expansion rapide du droit fédéral. Cette croissance provient non seulement des lois votées par le Congrès et des décisions judiciaires, mais aussi de l’élargissement des règles, réglementations, orientations publiques informelles et actions d’application établies par les agences fédérales. Le droit fédéral, qui tenait initialement dans un seul volume, compte désormais 54 volumes et dépasse les 60 000 pages. En 1936, les règlements des agences fédérales ne faisaient que 16 pages ; aujourd’hui, ils s’étendent sur plus de 200 volumes et atteignent 188 000 pages. Parmi ces textes, plus de 300 000 dispositions comporteraient des sanctions pénales. Plus inquiétant encore, les agences fédérales n’assument pas seulement la création et l’application de règles juridiquement contraignantes, mais endossent parfois également les rôles de procureurs et de juges.
Bien que cette prolifération législative puisse refléter la complexité de la société moderne, elle a également conduit, comme le souligne le livre, à une application excessive du droit au niveau individuel, allant même au-delà de l’intention initiale des lois. En particulier, lorsque le droit est appliqué de manière excessive sur la base d’interprétations fragiles, voire erronées, c’est l’esprit même de l’État de droit qui est affaibli.
Hélas, le traitement flou par la SEC des jetons non fongibles (NFT) illustre une fois de plus ce problème. L’approche imprécise de la SEC vis-à-vis des NFT aggrave davantage le risque d’application excessive du droit, sapant ainsi l’État de droit.
En 2021, le marché de l’art numérique connaît un essor spectaculaire. Les NFT offrent aux artistes un moyen innovant de vendre leurs œuvres et d’obtenir une certaine sécurité économique via des redevances sur les ventes secondaires. Pourtant, malgré un chiffre d’affaires record de 27 milliards de dollars réalisé par le marché des NFT cette année-là, la SEC n’a publié aucune directive claire indiquant si les NFT pourraient être considérés comme des valeurs mobilières, et les principaux cabinets d’avocats n’avaient pas non plus de réponse définitive.
Cependant, en 2023, alors que le marché des NFT entrait en période de marasme, la SEC a ajouté un nouveau risque : celui d’être poursuivi. La SEC a annoncé deux transactions transactionnelles avec des projets NFT, affirmant que leurs jetons constituaient des contrats d’investissement et des valeurs mobilières non enregistrées. Bien que ces accords n’établissent aucun précédent juridique et que les entités concernées n’aient admis aucun comportement fautif, la SEC leur a exigé la destruction de leurs NFT. À la suite de cela, les deux projets ont disparu. D'autres entreprises, telles que GameStop, ont également mis fin à leurs projets NFT en raison de « l’incertitude réglementaire ».
A la fin août, la SEC a de nouveau agi. OpenSea a révélé avoir reçu un avis Wells de la SEC, indiquant une possible action en justice contre l’entreprise pour vente de NFT considérés comme des valeurs mobilières non enregistrées. Bien qu’un avis Wells n’implique pas nécessairement une poursuite finale, il précède généralement des mesures juridiques supplémentaires.
Cette nouvelle a semé l’inquiétude parmi les artistes et entreprises du secteur NFT. Sur les réseaux sociaux, certains craignaient même d’être emprisonnés. Même si ces craintes ne reposent pas nécessairement sur des bases concrètes, la panique du marché est bien réelle. En menant des actions sélectives contre des projets et entreprises NFT sans publier de règles ou d’orientations publiques claires, la SEC augmente l’incertitude pesant sur tout l’écosystème NFT. Cette incertitude dissuadera les artistes de créer de nouveaux NFT et étouffera les initiatives commerciales liées à cette technologie.
Mais les pratiques de la SEC vont au-delà de l’incertitude réglementaire : elles pourraient bien être inconstitutionnelles. Comme je le développerai dans un article prochainement publié dans le U.C. Davis Law Review, exiger que les artistes enregistrent leurs NFT comme valeurs mobilières avant de les proposer au public constitue une censure préalable qui viole les droits garantis aux artistes par le Premier amendement. La Cour suprême a déjà affirmé que la censure préalable – y compris les obligations de licence ou d’enregistrement avant publication – représente « la forme la plus grave et la moins tolérable d’atteinte aux droits du Premier amendement ». Une telle censure peut masquer la répression et freiner la liberté d’expression. Même un simple retard dans la publication d’une œuvre d’art pose problème au regard du Premier amendement : un discours retardé équivaut à un discours supprimé.
Les artistes ne devraient pas devoir engager un avocat spécialisé en valeurs mobilières avant de vendre un NFT, ni courir le risque d’être poursuivis par la SEC. Un tel système de censure préalable nuit à la société. Comme l’a dit la Cour suprême dans des affaires liées aux campagnes électorales : « Beaucoup préféreront renoncer à exprimer des opinions protégées plutôt que d’assumer le fardeau considérable (voire le risque) de défendre leurs droits cas par cas », ce qui nuit non seulement aux individus, mais aussi à toute la société, privée d’un marché libre des idées.
La solution à ce problème inconstitutionnel est simple : la SEC et les tribunaux doivent revenir au sens originel de la loi de 1933 sur les valeurs mobilières, c’est-à-dire au sens véritable du texte légal. C’est exactement ce que la Cour suprême a fait récemment en interprétant la loi nationale sur les armes de 1934. En 1933, le terme « contrat d’investissement » désignait un type spécifique d’investissement : un contrat par lequel un investisseur versait des fonds en échange d’un droit contractuel à participer aux bénéfices générés par l’émetteur. Lorsque la Cour suprême a interprété ce terme en 1946 dans l’affaire SEC v. W.J. Howey Co., elle a confirmé explicitement le sens ordinaire établi par une cour suprême d’État en 1920. Dans chacune des affaires où la Cour suprême a reconnu l’existence d’un contrat d’investissement, y compris Howey, il s’agissait toujours de ce type de droit contractuel à profit, ou « promesse de profit ».
Bien sûr, un investissement n’a pas besoin d’être nommé « contrat d’investissement » pour être considéré comme tel. Étant donné que la loi sur les valeurs mobilières s’applique à toute offre, la présence d’un contrat n’est pas essentielle. Toutefois, pour être qualifié de « contrat d’investissement », l’offre doit impliquer un droit contractuel à participation aux bénéfices de l’émetteur. En l’absence d’un tel droit, l’offre peut constituer un investissement, mais pas un contrat d’investissement.
La SEC ou les tribunaux n’ont pas le pouvoir d’ignorer le mot « contrat » dans la loi sur les valeurs mobilières. Ce terme existe précisément pour distinguer les contrats d’investissement d’autres formes d’investissement, comme l’achat d’œuvres d’art ou de biens de collection. Hermès permet aux investisseurs d’acheter des sacs Birkin, et ceux-ci peuvent raisonnablement espérer réaliser un gain grâce aux efforts d’Hermès pour maintenir la rareté et la valeur de ces produits. Mais cette attente de profit ne transforme pas pour autant un sac Birkin en contrat d’investissement. Il en va de même pour les NFT. Acheter un objet de collection, qu’il s’agisse d’un sac Birkin ou d’un NFT artistique, diffère fondamentalement d’un contrat d’investissement : il lui manque précisément ce droit contractuel à profit qui caractérise ce dernier.
Si le terme « contrat » dans la loi sur les valeurs mobilières continue d’être ignoré, la Cour suprême devra intervenir. L’État de droit exige que nous agissions.
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