Prochaine bataille ? Le SEC poursuit l'exchange Kraken et texte intégral de la réponse de Kraken
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Prochaine bataille ? Le SEC poursuit l'exchange Kraken et texte intégral de la réponse de Kraken
« Nous ne partageons pas le point de vue de la SEC, et la loi est de notre côté. »
Dédié à des analyses Web3 approfondiesRédaction : Rédaction de Wu Shuo
La Commission des valeurs mobilières des États-Unis (SEC) accuse Payward Inc. et Payward Ventures Inc. (collectivement Kraken) d'exploiter la plateforme de cryptomonnaie Kraken en tant qu'échange, courtier, négociateur et dépositaire non enregistrés.
Selon la plainte déposée par la SEC, depuis septembre 2018, Kraken aurait perçu des centaines de millions de dollars en facilitant illégalement l’achat et la vente de titres numériques. La SEC affirme que Kraken combine les services traditionnels d’échange, de courtage, de négoce et de compensation sans s’enregistrer auprès de la Commission comme requis par la loi. Ce défaut d’enregistrement prive les investisseurs de protections essentielles, notamment les inspections de la SEC, les obligations de conservation des documents et les mesures contre les conflits d’intérêts.
Kraken offrirait, via ses services de plateforme, les fonctionnalités suivantes :
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Fournir un marché qui rassemble selon une méthode non discrétionnaire les ordres d’achat et de vente de titres émis par plusieurs acheteurs et vendeurs, permettant ainsi à ces ordres d’interagir, agissant dès lors comme une bourse ;
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Exercer l’activité d’exécution d’opérations sur titres pour le compte des clients de Kraken, agissant ainsi comme un courtier ;
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Exercer l’activité d’achat et de vente de titres pour son propre compte, sans bénéficier d’exemption applicable, agissant ainsi comme un négociateur ;
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Agir comme intermédiaire dans les transactions de titres numériques des clients de Kraken et servir de dépositaire pour les titres, agissant ainsi comme un organisme de compensation.
La plainte de la SEC allègue également que les pratiques commerciales de Kraken, ses contrôles internes insuffisants et ses mauvaises pratiques de tenue de registres exposent ses clients à divers risques. Selon la plainte, Kraken aurait mélangé les fonds de ses clients avec les siens, y compris en prélevant directement sur les comptes détenant les liquidités des clients pour couvrir ses frais opérationnels. Kraken aurait aussi mélangé les actifs numériques de ses clients avec les siens, ce que son propre auditeur aurait jugé « susceptible de présenter un risque important de perte pour les clients ».
« Nous accusons Kraken d’avoir choisi de gagner illégalement des centaines de millions de dollars aux dépens des investisseurs plutôt que de se conformer aux lois sur les valeurs mobilières. Cette décision a conduit à un modèle économique riche en conflits d’intérêts et mettant en danger les fonds des investisseurs », a déclaré Gurbir S. Grewal, directeur de la division d’application de la loi de la SEC. « Le choix de Kraken de privilégier les profits illégaux au lieu de protéger les investisseurs est typique de ce que nous observons souvent dans ce secteur. Aujourd’hui, nous tenons Kraken responsable de ses agissements fautifs et envoyons un message clair aux autres acteurs : respectez les règles. »
La plainte déposée par la SEC devant le tribunal fédéral de district de San Francisco affirme que Kraken a violé les dispositions d’enregistrement de la loi de 1934 sur les valeurs mobilières. Elle demande des injonctions permanentes, des interdictions fondées sur le comportement, la restitution des profits illégitimes avec intérêts et le paiement de sanctions pécuniaires.
En février dernier, Kraken avait accepté de cesser d’offrir ou de vendre des titres via ses services de mise en gage (staking) de cryptomonnaies et de payer une amende civile de 30 millions de dollars.
L’enquête de la SEC a été menée par Elizabeth Goody et Jenny B. Krasner du groupe Actifs numériques et cybersécurité de la division d’application de la loi, ainsi que par Peter Mowers du bureau régional de Boston, sous la supervision de Sachin Verma et Pari Salimi. L’enquête a été supervisée par Paul Kim, George Tonnere et David Hirsch du groupe Actifs numériques et cybersécurité. Le procès sera dirigé par Alec Johnson, Daniel Blau et Mowers, sous la supervision de Douglas Miller, Olivia Tsai et Tonnere.
Réponse de Kraken
La Commission des valeurs mobilières des États-Unis (SEC) a intenté une action en justice contre Kraken, l’accusant d’opérer comme une bourse, un courtier et un dépositaire non enregistrés. Nous contestons ces accusations et avons l’intention de défendre activement notre position devant les tribunaux. Cette annonce n’affecte pas nos produits actuels, et nous continuerons à fournir nos services sans interruption. Notre engagement envers nos clients et partenaires aux États-Unis et dans le monde entier demeure inébranlable.
La plainte contre Kraken n’accuse ni fraude, ni manipulation de marché, ni pertes subies par les clients à cause de piratages ou de failles de sécurité, ni violation de devoirs fiduciaires. Bien qu’elle mentionne des montants importants, elle ne prétend pas qu’un seul dollar de ces fonds ait été perdu ou détourné — aucun schéma de Ponzi, aucune réserve insuffisante, aucun manquement à maintenir une correspondance 1:1 entre les fonds clients et leurs avoirs. En réalité, rien de tout cela n’est avéré.
Au contraire, la plainte repose sur un argument technique : Kraken aurait besoin de licences spécifiques pour opérer, car les actifs numériques qu’il prend en charge seraient en fait des « contrats d’investissement ». Cet argument est juridiquement incorrect, factuellement erroné et politiquement désastreux.
Nous divergeons de la SEC, et la loi est de notre côté
La SEC a déjà tenté cette théorie auparavant, mais a été rejetée directement par un tribunal. Dans une affaire antérieure, la SEC affirmait que les actifs numériques échangés sur une plateforme constituaient des opérations sur titres. Toutefois, le tribunal fédéral du district sud de New York a rejeté cet argument, estimant que la SEC n’avait absolument pas satisfait au test juridique requis. Le tribunal a jugé que la théorie juridique sans précédent de la SEC contredisait la « réalité économique » de ces transactions. Pour les mêmes raisons, l’action de la SEC contre Kraken échouera également.
La SEC accuse Kraken d’avoir « mélangé » ses propres fonds avec ceux des clients. Il s’agit d’une accusation similaire portée contre d’autres plateformes de cryptomonnaies. La SEC ne peut pas, et n’a d’ailleurs pas, affirmé qu’un seul fond client ait été perdu ou que la moindre perte soit survenue ou imminente. La plainte reconnaît elle-même que le prétendu « mélange » consistait simplement en Kraken utilisant les frais déjà perçus.
La SEC entretient une idée célèbre selon laquelle les plateformes d’actifs numériques comme Kraken n’ont qu’à « venir s’enregistrer ». Or, comme la plupart des experts en droit des valeurs mobilières le savent, il n’existe actuellement aucune base légale soutenant cette position. La SEC n’a établi aucune règle décrivant comment les ordres d’actifs numériques doivent être appariés, n’a fourni aucune directive sur la manière dont les transactions doivent être compensées, ni proposé de normes pour le négoce d’actifs numériques. Cette accusation est vide : il n’existe pas d’échange, de courtier-négociateur ou de dépositaire pour les contrats d’investissement. La SEC exige le respect d’un régime qui n’existe pas.
Le Congrès fait avancer une législation bipartite
Parallèlement, des groupes bipartites de législateurs remettent en question l’approche de la SEC consistant à « réguler par la répression ». Ils s’interrogent sur le fait que les actions de l’agence contre les entreprises de cryptomonnaies semblent davantage motivées par des considérations de communication et d’impact politique que par des préoccupations de « conformité et de protection des clients ». D’autres ont remarqué que la stratégie de la SEC « ne protège pas le public ». En réalité, cette poursuite n’aide en rien à protéger le public. Comme les plaintes précédentes, ses allégations sont factuellement fausses, contraires à la loi, et représentent une mauvaise manière d’élaborer des politiques publiques aux États-Unis.
Des projets de loi bipartites progressent actuellement à la Chambre des représentants et au Sénat, visant à établir un cadre clair d’enregistrement et de régulation pour les plateformes centralisées. L’intervention du Congrès, adoptée par des législateurs élus, et non l’action répressive d’une agence, constitue la voie appropriée pour instaurer de nouvelles règles applicables aux plateformes centralisées de cryptomonnaies aux États-Unis. Alors que notre activité mondiale continue de s’étendre et que nous proposons des produits toujours plus variés, notre engagement envers le marché américain reste ferme. Nous continuerons de défendre nos activités de marché au comptant aux États-Unis, nos clients et la communauté des innovateurs en matière de cryptomonnaies.
Bien que certains critiques puissent penser que les plateformes d’actifs numériques ne souhaitent pas être régulées du tout, ce n’est pas notre position. En réalité, Kraken opère depuis plus de dix ans et dispose d’enregistrements, licences, autorisations et agréments dans de nombreux pays, notamment aux États-Unis, au Royaume-Uni, dans l’Union européenne et au Canada, qu’il s’agisse de marchés développés ou émergents. Nous avons toujours plaidé en faveur de règles pratiques et efficaces pour les actifs numériques. Notre témoignage devant le Congrès en mai dernier a souligné l’engagement de Kraken en faveur d’une protection solide et cohérente des consommateurs ainsi que de pratiques robustes de lutte contre le blanchiment d’argent aux États-Unis.
Depuis sa création en 2011, Kraken s’efforce sans relâche de permettre aux consommateurs américains d’accéder en toute sécurité à la technologie des actifs numériques, conçue pour créer un système financier plus juste et plus inclusif. Une intervention globale du Congrès constitue la bonne voie à suivre, évitant ainsi que les États-Unis ne restent en arrière, par le biais de poursuites judiciaires, alors que la cryptographie et le Web3 progressent à l’échelle mondiale.
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