Analyse du livre blanc sur la réglementation des actifs numériques en Australie : quels courants révèle-t-il ?
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Analyse du livre blanc sur la réglementation des actifs numériques en Australie : quels courants révèle-t-il ?
La détention d'actifs sera une activité réglementaire clé.
Dédié à des analyses Web3 approfondiesRédaction : Michele Levine & Jaime Lumsden
Traduction : TaxDAO
Après la publication en octobre 2023 du document intitulé « Propositions pour la réglementation des plateformes d'actifs numériques » (ci-après le « Document »), le gouvernement australien entame une consultation sur un nouveau cadre réglementaire destiné aux fournisseurs de services d’actifs numériques. Ce dernier prévoit notamment d’encadrer les actifs numériques dans le cadre existant de la licence australienne de services financiers (AFSL).
Ce Document constitue une étape clé vers l’établissement d’un cadre réglementaire solide et rigoureux pour les actifs numériques en Australie. Le cadre proposé serait le premier du genre dans le pays ; toutefois, plusieurs questions doivent encore être résolues. Cet article met en lumière certaines interrogations qui devraient être soulevées durant la phase de consultation. Il est essentiel que le secteur profite de cette opportunité pour identifier les problèmes potentiels et proposer au ministère des Finances des solutions alternatives favorisant le développement de l’industrie crypto en Australie, car aucune autre consultation majeure ne sera nécessairement organisée avant la rédaction du projet de loi.
Quelles activités seront encadrées ?
Le détention d’actifs constituera une activité réglementée centrale. Toute entité détenant des actifs numériques – y compris ceux adossés à des actifs physiques tokenisés – sera considérée comme une « plateforme d’actifs numériques » (DAF), une nouvelle catégorie de produit financier définie par la Loi sur les sociétés de 2001. Toute personne exploitant une telle plateforme devra détenir une AFSL assortie d’autorisations spécifiques et se conformer à une série d’exigences réglementaires adaptées.
Outre la détention d’actifs, certaines « fonctions de financiarisation » liées aux actifs numériques (qui ne sont pas des produits financiers) seront également réglementées. Ces fonctions comprennent notamment le trading d’actifs numériques, le staking de jetons, la tokenisation d’actifs et le financement participatif. Ces activités seront elles aussi assujetties à des exigences réglementaires spécifiques.
Aucune proposition n’est actuellement avancée pour réguler les actifs numériques non financiers. Les actifs numériques tombant sous le coup de la définition de produit financier resteront soumis au régime existant relatif aux services financiers.
Qu’est-ce que la détention d’actifs ?
Le Document propose d’utiliser la notion de « contrôle effectif » afin de déterminer si une personne détient des actifs et relève donc du régime DAF. Nous n’avons aucune objection contre l’usage de ce critère, que nous jugeons globalement pertinent pour définir la détention d’actifs.
Toutefois, la notion de « détention d’actifs » nécessite d’être précisée et clarifiée, notamment au regard de la diversité des modèles économiques existants. Par exemple, dans un modèle de courtage, le courtier peut ne pas fournir de portefeuille ni détenir directement les actifs de ses clients, mais il pourrait temporairement conserver des jetons entre une bourse et un client lors d’une transaction. À l’heure actuelle, cela semblerait suffisant pour relever du régime DAF. Or, nous pensons que cette interprétation serait inappropriée, et qu’il existe d’autres moyens de gérer ces risques. Une option envisageable serait d’appliquer des règles relatives aux actifs clients (« client asset rules »), similaires aux règles existantes sur l’argent client (« client money rules »), afin d’encadrer strictement les cas de détention temporaire. Par exemple, tous les actifs devraient être conservés dans un portefeuille fiduciaire désigné, leur détention étant limitée à une période définie (par exemple 5 jours), et les clients devraient fournir leur adresse de portefeuille dès l’ordre de transaction afin de permettre un transfert rapide des jetons.
Les organisations autonomes décentralisées (DAO) pourraient également être assujetties au régime réglementaire si elles ne sont pas suffisamment décentralisées et qu’un contrôle effectif peut être exercé via la validation des transactions ou les propositions de gouvernance. Cette question mérite d’être approfondie, car elle pourrait freiner l’innovation en Australie et soulever des difficultés potentielles en matière de mise en œuvre. Par exemple, les innovateurs australiens pourraient hésiter à lancer un DAO sur le territoire national, sachant qu’un DAO peut nécessiter un certain temps avant d’atteindre une décentralisation suffisante (c’est-à-dire posséder un grand nombre de nœuds / validateurs uniques répartis géographiquement). De même, si les individus australiens s’exposaient à des risques de responsabilité personnelle, cela pourrait décourager leur participation aux DAO. Nous recommandons donc vivement aux entreprises du secteur – particulièrement celles de la DeFi et du web3 – d’examiner attentivement ces propositions et de faire part de leurs préoccupations ainsi que de solutions alternatives possibles.
L’exemption pour faible valeur est-elle appropriée ?
Le Document prévoit qu’un DAF dont les actifs détenus sont inférieurs à certains seuils pourrait être exempté des obligations liées à la détention d’une AFSL :
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La valeur totale des droits DAF détenus par tout client du prestataire ne dépasse jamais 1 500 AUD ;
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La valeur totale des actifs détenus par le prestataire DAF ne dépasse jamais 5 millions AUD.
Cette exemption s’inspire de celle applicable aux moyens de paiement non monétaires. Bien que nous approuvions le principe d’une exonération, nous remettons en question l’opportunité des seuils proposés pour les DAF. En effet, l’exemption relative aux moyens de paiement non monétaires repose sur des transactions en cours : chaque transaction est plafonnée, et un plafond global s’applique à l’ensemble des transactions en traitement. Dès qu’une transaction est finalisée, son montant sort du calcul. Cette méthode convient moins bien à la détention d’actifs, qui est une situation statique plutôt que transactionnelle.
Nous estimons donc qu’il ne devrait pas exister de limite par compte client, et nous interrogeons sur le seuil total approprié pour les DAF. Un bon point de départ pourrait être les seuils applicables aux dispositifs de valeur stockée actuels et proposés, qui consistent à conserver indéfiniment de la monnaie légale jusqu’à réception d’instructions, configuration plus proche de la détention de jetons que celle des systèmes de paiement.
Un autre point important concerne la valorisation des actifs détenus par un DAF, sachant que ces actifs peuvent manquer de liquidité ou être volatils. Contrairement aux moyens de paiement non monétaires ou aux dispositifs de valeur stockée – dont les actifs (monnaie légale) gardent généralement une valeur stable – un DAF pourrait dépasser les seuils simplement en raison de hausses de marché.
Une approche plus pertinente pourrait consister à utiliser une moyenne mobile (par exemple sur 30, 60 ou 90 jours) et/ou à prévoir une période de grâce permettant de corriger un dépassement avant qu’il ne soit sanctionné.
Quelles autorisations seront requises ?
À ce stade, le Document ne précise pas les autorisations exactes requises, celles-ci devant être définies par ASIC. Toutefois, nous savons déjà qu’un prestataire DAF devra détenir une AFSL, de même que toute personne offrant des services financiers liés à un DAF. Cette logique est cohérente, mais nous pensons que certaines modifications de la Loi sur les sociétés seront nécessaires pour mieux répondre aux spécificités des DAF.
Pour les fournisseurs de services d’actifs numériques, nous recommandons de prévoir une autorisation spécifique pour « exploiter » une infrastructure (similaire à celle requise pour la gestion de plans d’investissement collectifs). En outre, nous proposons d’introduire une définition précise des opérations couvrant les fonctions de financiarisation proposées. Actuellement, la notion d’opération sur produit financier ne couvre vraisemblablement pas les transactions réalisées via un DAF, ce qui rend nécessaire une modification de cette définition.
Par ailleurs, le Document inclut les intermédiaires facilitant les transactions ou prodiguant des conseils sur les DAF. Notre interprétation est que la réglementation s’appliquera au niveau du DAF (et non au niveau des actifs numériques eux-mêmes). Ainsi, les intermédiaires auront des obligations lorsqu’ils conseillent l’utilisation d’un DAF spécifique pour la détention d’actifs ou pour une fonction de financiarisation, mais pas lorsqu’ils conseillent un jeton donné comme objet d’une transaction. Puisque le trading de jetons est une fonction de financiarisation réglementée (sous réserve de la modification évoquée ci-dessus de la définition des opérations), toute transaction intermédiaire impliquant des actifs numériques sur un DAF serait également considérée comme un service financier.
Nous pensons qu’il serait pertinent d’imiter le modèle des intermédiaires en assurance, qui peuvent agir soit comme mandataires de l’émetteur, soit comme mandataires du client.
Le calcul de l’actif net tangible (NTA) est-il pertinent ?
Il est proposé que les DAF détiennent un actif net tangible (NTA) minimal de 5 millions AUD, sauf si la garde est externalisée. Dans ce dernier cas, un NTA correspondant à 0,5 % des actifs détenus serait requis. Ce montant est jugé suffisant pour couvrir les coûts d’une liquidation ordonnée, et il est peu probable qu’il change, sauf si des preuves démontrent que les coûts de liquidation des entreprises cryptos sont significativement différents, justifiant alors une hausse ou une baisse du seuil.
Il n’est toutefois pas clair comment la « valeur » d’un DAF sera calculée. On suppose que la valeur de tous les jetons inclus dans l’arrangement de détention devra être prise en compte, même si la garde est externalisée. Ainsi, les mêmes difficultés de valorisation rencontrées précédemment concernant l’exemption pour faible valeur se poseront ici également : comment évaluer des actifs peu liquides ou instables ?
L’approche proposée est-elle efficace ?
Selon les propositions actuelles, un DAF qui externalise la garde vers un tiers non agréé en Australie devra quand même détenir un NTA de 5 millions AUD. Cela pose problème pour les entreprises locales et internationales ayant besoin de solutions de garde mondiales, d’autant plus qu’il n’existe actuellement aucun marché local de garde d’actifs numériques en Australie. Nous recommandons d’envisager une approche similaire à celle adoptée par l’APRA pour l’externalisation, permettant aux entreprises de choisir un prestataire étranger à condition que des garanties minimales soient en place.
En outre, il est suggéré que les clients devraient contracter directement avec le gardien. Cette exigence est très inhabituelle et ne reflète pas les pratiques courantes d’externalisation dans le secteur financier. Elle constitue un obstacle majeur, car elle prive le DAF de tout contrôle sur son prestataire de garde. Nous supposons que l’objectif est de protéger les actifs des clients en cas de faillite. Toutefois, des solutions meilleures existent : des règles robustes sur les actifs clients (similaires aux règles sur l’argent client), des règles d’isolement et de cloisonnement des actifs, et éventuellement un droit d’intervention en faveur des clients.
Plateformes proposant plusieurs types de services d’actifs numériques
Selon la proposition, chaque DAF ne pourrait offrir qu’un seul service (par exemple, la garde), et chaque fonction de financiarisation devrait être fournie via un DAF distinct.
Nous jugeons cette approche maladroite, car elle ne reconnaît pas que la détention d’actifs numériques permet naturellement d’offrir des fonctions de financiarisation. En effet, nombre de ces fonctions découlent directement de la détention des actifs.
Nous recommandons donc qu’un DAF puisse à la fois détenir des actifs numériques et offrir des services de trading et de staking de jetons. Toutefois, nous convenons que chaque projet de tokenisation d’actifs ou de financement participatif devrait constituer un DAF séparé, soumis individuellement aux exigences proposées.
Le document de consultation mentionne également que les plateformes multi-services pourraient intégrer des DAF fournis par différents prestataires. Hormis le cas de filiales au sein d’un même groupe offrant des services spécifiques, nous ignorons s’il existe actuellement des plateformes fonctionnant ainsi. Si tel était le cas, il conviendrait de clarifier s’il s’agit d’un simple arrangement d’externalisation ou d’une offre de services distincts par des entités différentes – une question que le secteur pourrait utilement commenter.
Marchés
Des règles spécifiques sont proposées pour les marchés traitant d’actifs numériques non financiers. Le secteur pourrait exprimer toute préoccupation quant à ces règles et évaluer leur pertinence au regard du fonctionnement réel des marchés cryptos. Autrement dit, quels sont précisément les risques liés aux transactions et aux marchés cryptos ? Les exigences proposées répondent-elles correctement à ces risques ?
En outre, une question importante concerne la règle applicable lorsque des actifs numériques non financiers sont échangés contre des actifs numériques financiers soumis aux règles classiques des marchés. Cette question mérite une réflexion approfondie, notamment dans un contexte de convergence croissante entre la finance traditionnelle (TradFi) et la finance décentralisée (DeFi).
Tokenisation d’actifs
Les entreprises souhaitant tokeniser des actifs devront se conformer au régime AFSL en tant que DAF, car elles assureront la garde des actifs supports et réaliseront la fonction de financiarisation liée à la tokenisation. Nous pensons qu’il est approprié que l’émetteur d’un jeton puisse exploiter son propre DAF pour son projet de tokenisation d’actifs.
Une fois les jetons adossés à des actifs créés, toute plateforme facilitant le trading ou le staking de ces jetons deviendra également un DAF, devra détenir une AFSL et se conformer aux exigences réglementaires proposées.
Nous estimons que tous les DAF intervenant dans la chaîne de valeur des actifs numériques devraient être soumis au régime réglementaire proposé.
Financement participatif
Tout projet souhaitant lever des fonds par émission de jetons sera intermédié via un DAF et devra respecter plusieurs obligations. Cette approche s’apparente au régime de collecte de fonds prévu au chapitre 7 de la Loi sur les sociétés. Toutefois, la fonction de financiarisation ne permet pas de reproduire le financement direct autorisé au chapitre 6, qui concerne l’émission ou la vente de titres financiers restant soumis au régime financier.
Cette proposition pourrait affecter les méthodes actuelles de financement des projets crypto et pousser certains à s’expatrier. Nous recommandons au secteur d’examiner cette question, d’identifier les problèmes prévisibles et de proposer des solutions alternatives permettant de protéger les investisseurs.
Une alternative possible serait d’autoriser les projets à lever des fonds directement via une offre initiale de jetons (ICO) sans licence DAF, à condition de ne pas détenir eux-mêmes les jetons émis dans le cadre de l’ICO (c’est-à-dire ne pas fournir de portefeuille de garde), sur un modèle similaire à l’exemption de transaction avec soi-même. Si un projet conserve des jetons émis dans l’ICO, il serait alors logique de le réguler comme un DAF et de lui imposer les exigences de licence et de surveillance proposées.
Si l’on autorise effectivement une exemption de type « auto-transaction » pour les ICO, il faudra alors se demander s’il convient ou non de fixer une limite au nombre ou à la valeur des jetons émis ou vendus. En effet, l’exemption actuelle pour les titres repose sur le fait que le financement ne constitue pas une « offre publique ». Or, les ICO sont généralement publiques, ce qui rend difficile la reproduction des conditions d’offre publique. Une limite ou un plafond pourrait donc s’avérer plus adapté. Le secteur pourrait commenter la faisabilité de cette option et proposer les seuils ou restrictions qu’il jugerait appropriés.
Dans les cas où une ICO serait lancée en dehors d’un DAF, il importe de considérer si une divulgation obligatoire devrait s’imposer, et quelle forme elle devrait prendre. Pour les levées de fonds en titres, un prospectus est exigé sauf exemption. Pour les ICO, il serait approprié d’exiger un document d’information simplifié assorti de divulgations essentielles, sous réserve de conditions d’exemption. Par exemple, aucune documentation ne serait requise si le projet lève moins d’un certain montant ou auprès de certains investisseurs qualifiés (grossistes, expérimentés ou professionnels). Des exemptions similaires existent déjà pour les titres, ce qui pourrait servir de référence utile.
Nous pensons également qu’il serait pertinent d’examiner si les divulgations requises pour une ICO – qu’elles soient fournies directement par le projet ou via une plateforme intermédiaire – devraient être soumises aux mêmes exigences. Cela garantirait une cohérence dans le financement des projets et réduirait les risques d’arbitrage réglementaire.
Et ensuite ?
Le Document représente une étape cruciale dans la réglementation de l’industrie crypto. Le secteur doit saisir cette occasion pour examiner, réfléchir et formuler ses observations sur ces propositions. Aucune autre consultation majeure n’étant garantie avant la rédaction du projet de loi, il pourrait être trop tard pour soulever des questions structurelles importantes à ce stade.
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