La situation juridique délicate des commerçants OTC de monnaies virtuelles
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La situation juridique délicate des commerçants OTC de monnaies virtuelles
Les transactions OTC peuvent facilement être exploitées par des individus malveillants pour blanchir de l'argent, contourner les contrôles des changes ou effectuer des opérations illégales.
Dédié à des analyses Web3 approfondiesRédaction : Zhang Chengjun
Le 2 février 2024, Xu Zhengyu, directeur des Affaires financières et du Trésor de Hong Kong, a déclaré que le gouvernement considérait nécessaire d'inclure les échanges de cryptomonnaies en contrepartie (OTC) dans le cadre réglementaire, et qu'une consultation sur le cadre réglementaire proposé serait lancée prochainement. Il a exprimé l'espoir que citoyens et parties prenantes participeraient activement à cette consultation.
Cette annonce, intervenue au début de l'année, a provoqué une certaine agitation dans la communauté crypto. Toutefois, elle n'a guère ébranlé les anciens opérateurs chinois du secteur, qui continuent prudemment leur rôle de simples intermédiaires. Par ailleurs, de nombreux passionnés de cryptomonnaies, après avoir lu quelques présentations d'entrée dans le métier, viennent me poser la même question : « L'OTC semble si simple ! J’achète, je vends, je touche ma marge, c’est sûr, non ? ». Chaque fois que je vois ce genre d’enthousiasme naïf, comme s’ils avaient déjà découvert le secret de la richesse, je dois, en tant que professionnel du droit, leur répondre sérieusement : « Mon ami, si le code de la richesse était si facile à obtenir, il n’y aurait pas autant de gens encore en train de chercher la porte ».
Les vieux opérateurs pourraient aussi dire : « Tu sais comment j’ai vécu toutes ces années ? ». Je ne cherche pas à décourager l’intérêt des nouveaux venus pour le web3.0, mais je vous demande simplement de ne pas croire que tout cela est trop simple.
Qu'est-ce qu'un OTC de cryptomonnaie ?
Pour bien comprendre cette question, commençons par définir ce qu'est un OTC.
OTC (over the counter) signifie littéralement « transaction hors marché ». Ce « marché » désigne ici les plateformes d'échange de cryptomonnaies. La distinction entre transactions « sur marché » et « hors marché » repose sur l'utilisation ou non d'une plateforme d’échange. On peut donc distinguer deux formes d'OTC :
1. Transactions pair-à-pair en ligne (C2C), où les annonces sont publiées et la communication s'effectue via une plateforme de cryptomonnaies, mais la transaction elle-même n'est pas traitée par celle-ci. Après accord mutuel, l'acheteur transfère les fonds au vendeur via Alipay, WeChat, virement bancaire, etc.
2. Méthode traditionnelle : introductions personnelles, mode classique d'achat/vente. Les deux parties conviennent librement des modalités sans passer par une plateforme.
Après avoir compris ce qu'est un OTC, certains nouveaux arrivants pensent peut-être qu'il y a encore plus de profit à faire — un modèle tellement « old school ». Est-ce vraiment cela le web3.0 que j'imaginais ? N'est-ce pas plutôt du « trafic » ? Et je dois dire, mon ami, que vous avez touché juste. L’apparition du « trafiquant » remonte à la période initiale de la réforme et de l'ouverture en Chine, lorsque l'économie de marché était imparfaite et que la demande en biens ne pouvait être satisfaite.
Risques juridiques courants pour les opérateurs OTC
Revenons au sujet principal. En Chine continentale, bien que les échanges de cryptomonnaies numériques ne soient pas expressément illégaux selon la loi, les caractéristiques des cryptomonnaies — anonymat élevé, risque d'investissement important, forte discrétion, mobilité transfrontalière — font que les transactions OTC sont souvent utilisées par des criminels à des fins de blanchiment d'argent, d'évasion des contrôles des changes ou d'autres activités illégales. Cela nous oblige à prendre conscience des risques juridiques associés.
C’est précisément pourquoi le gouvernement de Hong Kong souhaite légiférer pour encadrer le secteur. Une réglementation qui, loin de restreindre, vise en réalité à assurer une circulation plus fluide. Un secteur sans règles saines revient à une autoroute sans barrières : on finit par sortir de la route, avec des conséquences dramatiques.
Bien que l'OTC de cryptomonnaies s'oriente vers la conformité à Hong Kong, aucune initiative similaire n’est observée en Chine continentale. Dans cette dernière région, les activités liées aux cryptomonnaies restent entachées de soupçons d’« exploitation illégale », de « complicité dans des crimes informatiques » (crime d’aide à l’activité criminelle par réseau informationnel), de « pyramide de vente pyramidale » ou de « dissimulation de biens ».
Voilà pourquoi les risques sont élevés. Il serait problématique que les forces de l’ordre viennent frapper à votre porte pendant que vous travaillez tranquillement. Bien sûr, si vous voulez simplement exercer honnêtement le métier d’OTC, je pense que cela reste acceptable.
D’après mes échanges avec de grands opérateurs du secteur, le crime d’aide à l’activité criminelle par réseau informationnel (« crime d’aide » ou « bangxin » en chinois) constitue désormais ou deviendra bientôt le principal défi pour les opérateurs OTC. Je vais donc commencer par aborder ce point spécifique.
L'article premier de l'« Avis sur la prévention des risques liés au financement par jetons » publié en 2017 précise : « Les "jetons" ou "cryptomonnaies" ne sont pas émis par les autorités monétaires, n'ont pas les attributs monétaires tels que la légalisation et l'obligation de paiement, n'ont pas le statut juridique équivalent à celui de la monnaie et ne doivent ni ne peuvent circuler comme moyen de paiement sur le marché ». Ainsi, en Chine, les cryptomonnaies n'ont pas de statut monétaire ni de capacité de règlement. L'avis indique également que les activités interdites se limitent à l'ICO (offre initiale de jetons) et à l'interdiction pour les plateformes d'échange de fournir des services de conversion ou d'intermédiation. Autrement dit, les transactions individuelles d'achat et de vente de cryptomonnaies par des particuliers en tant qu'opérateurs OTC ne sont pas explicitement qualifiées d'activités illégales.
Comment un opérateur OTC peut-il devenir « complice » ou « criminel » ?
Commençons par comprendre le « crime d’aide à l’activité criminelle par réseau informationnel ». Le mot « aide » dans le libellé complet du délit attire immédiatement l’attention. Les opérateurs OTC ne deviennent suspects de ce crime ni parce qu’ils exercent ce métier, ni parce qu’ils vendent des cryptomonnaies, mais parce qu’ils « aident » des activités criminelles menées via Internet.
À ce stade, de nombreux opérateurs OTC protestent : « Mais je n'ai aidé personne ! Je ne savais rien ! ». Notre seul acte d’aide possible consiste à « recevoir de l’argent ». Là réside la grande interrogation de tous les opérateurs OTC : comment recevoir de l’argent propre ? J’ai posé cette question à un ancien du milieu, qui m’a donné une réponse à la fois sérieuse et quelque peu absurde : « Prends du cash ». Effectivement, accepter du liquide permet de couper physiquement tout lien avec la criminalité en ligne. Mais que faire pour les grosses transactions ou les opérateurs actifs sur les plateformes ? Se limiter aux transactions en personne représente une part minuscule de leurs activités. D'où la nécessité absolue de faire un KYC rigoureux : examiner chaque client, chaque transaction en détail. Pourtant, même cela ne suffit pas toujours à rompre complètement le lien avec ce délit.
Dans l’« Interprétation sur les questions clés et difficiles concernant l’application de la loi dans les affaires pénales relatives à l’utilisation illégale d’Internet et à l’aide aux activités criminelles par réseau informationnel », les critères d’incrimination ont été précisés :
1. Nombre d’objets aidés : seuil fixé en fonction du nombre de destinataires de l’aide.
2. Montant des règlements : seuil basé sur le volume des transactions de paiement effectuées.
3. Montant des fonds provenant de la publicité : seuil fixé pour les aides fournies sous forme de diffusion publicitaire.
4. Revenus illégaux : seuil basé sur le montant des gains tirés.
5. Antécédents : situation où la personne a déjà été sanctionnée administrativement au cours des deux dernières années pour des infractions similaires.
6. Conséquences graves : cas où les activités criminelles aidées ont causé des dommages sévères.
En outre, puisque le délit exige que le suspect « sache » qu’il aide une activité criminelle, sept situations concrètes ont été définies pour établir ce « savoir » :
1. Continuer l’activité après mise en garde par une autorité de régulation (Cybersécurité, Télécoms, Police), quelle que soit la forme de la notification.
2. Ne pas respecter ses obligations légales après avoir reçu une plainte, notamment en refusant de suspendre ses services malgré la connaissance d’un usage criminel.
3. Prix ou modes de transaction manifestement anormaux : écarts importants par rapport aux prix du marché ou méthodes contraires aux usages commerciaux.
4. Fourniture d’outils ou programmes spécialement conçus pour des activités illégales (ex. : création de sites de phishing, logiciels malveillants).
5. Usage fréquent de moyens de dissimulation (navigation cachée, communications chiffrées, effacement de données) ou d’identités falsifiées pour éviter la surveillance.
6. Fournir un soutien technique visant à aider autrui à échapper à la réglementation ou à l’enquête.
7. Toute autre situation suffisante pour établir la connaissance du caractère criminel de l’activité.
Mon conseil aux personnes actives en OTC : comparez vos pratiques à ces critères. Par exemple, un client vous contacte via une plateforme pour une entrée massive de fonds, prêt à transférer immédiatement. Cette situation ne relève-t-elle pas clairement d’un prix ou d’un mode de transaction manifestement anormal ?
Les opérateurs OTC doivent se méfier du « crime d’exploitation illégale »
Selon l’article 225 du Code pénal de la République populaire de Chine, le crime d’exploitation illégale désigne toute activité commerciale non autorisée contraire aux dispositions nationales, perturbant gravement l’ordre du marché. Les sanctions vont jusqu’à cinq ans d’emprisonnement ou une détention, assortis d’une amende de 1 à 5 fois les gains illégaux ; au-delà, peine supérieure à cinq ans et confiscation possible.
(1) Exploitation non autorisée de produits réservés ou réglementés par la loi ;
(2) Achat ou vente de licences d’import-export, certificats d’origine ou autres documents officiels ;
(3) Activités non autorisées de valeurs mobilières, futures, assurances ou règlements financiers ;
(4) Toute autre activité gravement perturbatrice de l’ordre du marché.
Dans les précédents judiciaires, c’est principalement le paragraphe (3) qui est invoqué pour inculper les opérateurs OTC. Or, comme mentionné précédemment, les deux modèles d’OTC impliquent des transactions directes entre acheteurs et vendeurs, avec des règlements effectués via Alipay, WeChat ou autres systèmes agréés. Un opérateur OTC normal n’exerce donc pas directement une activité de règlement financier.
Le « Avis sur les critères d’enquête et de poursuite pénale pour les affaires relevant de la compétence de la police (II) » (2022), article 71, cite également : « toute activité illégale d’achat/vente de devises ou de change déguisé perturbant l’ordre financier ». Certains opérateurs OTC utilisent des devises étrangères, mais cela constitue-t-il un « change déguisé » au sens de la loi ? À mon avis, non. Bien que des cryptomonnaies comme le Tether (USDT) puissent être échangées contre des dollars américains, elles ne sont pas elles-mêmes des devises étrangères. Il n’y a donc pas de problème de change en soi.
Les opérateurs OTC continuent de faire des efforts constants pour éviter l’argent sale et le blocage de leurs comptes. C’est pourquoi, dès le départ, je voulais sincèrement demander aux opérateurs OTC : comment allez-vous ? Je pense que cet article apporte peu de nouveautés aux anciens, habitués depuis longtemps à marcher sur des œufs. Pour les nouveaux, j’espère qu’il a permis de mieux comprendre les risques juridiques. Quant à ceux qui hésitent encore à entrer dans ce domaine, mon conseil reste clair : je ne recommande pas.
Avocats Manqin
Travaillez sérieusement ! Le KYC est extrêmement important : appliquez-le à chaque client, à chaque transaction. Les opérateurs OTC jouent un rôle dans la circulation des cryptomonnaies, mais ils courent de grands risques. Face aux difficultés rencontrées, Manqin s’efforce d’appliquer les principes juridiques et les textes en vigueur pour aider les opérateurs OTC. Ce que nous avons exposé aujourd’hui ressemble presque à une « faute originelle » des opérateurs OTC. Mais cela n’en fait pas des criminels.
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