Un changement soudain de la politique américaine de régulation des cryptomonnaies suscite des difficultés juridiques : les développeurs de portefeuilles et de DeFi pourraient faire face à des défis accrus et à des stratégies d'adaptation
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Un changement soudain de la politique américaine de régulation des cryptomonnaies suscite des difficultés juridiques : les développeurs de portefeuilles et de DeFi pourraient faire face à des défis accrus et à des stratégies d'adaptation
Le FBI a également mis en garde les utilisateurs de portefeuilles cryptographiques, indiquant qu'ils pourraient perdre leurs fonds en cas de confiscation pénale ou d'enquête s'ils ne transfèrent pas leurs actifs vers des institutions réglementées.
Dédié à des analyses Web3 approfondiesRédaction : Aiying
Depuis 2013, la politique du gouvernement américain était en réalité très claire : les développeurs et utilisateurs de portefeuilles cryptographiques ne sont pas considérés comme des transféreurs de fonds. Pourtant, récemment, le ministère de la Justice a soudainement décidé d'engager des poursuites contre des développeurs de portefeuilles au motif de « transfert illégal de fonds sans licence », ce qui est extrêmement surprenant, surtout que ces développeurs ne contrôlent en aucun cas les actifs protégés par leurs logiciels.
Dans deux affaires récentes, les procureurs fédéraux ont avancé cette interprétation inédite : l'accusation publique contre Samourai Wallet, rendue publique le 26 avril, et l'avis du ministère contre Roman Storm dans l'affaire Tornado Cash, publié le même jour, contestant une demande d'exclusion de preuves. Par ailleurs, le FBI a également mis en garde les utilisateurs de portefeuilles cryptographiques, affirmant qu'ils risquent de perdre leurs fonds à cause de saisies pénales ou d'enquêtes s'ils ne transfèrent pas leurs actifs vers des institutions réglementées.
I. Bref rappel de la politique existante sur le transfert de fonds et synthèse détaillée des événements récents
Les États-Unis disposent d’un ensemble de lois fédérales régissant les transféreurs de fonds dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent (LBC), principalement fondées sur la loi sur la confidentialité bancaire (Bank Secrecy Act, BSA) et ses amendements. Ces textes définissent la catégorie des « institutions financières » et autorisent le secrétaire au Trésor à la redéfinir selon les besoins. En pratique, les règlements issus du BSA déterminent donc qui doit ou non s’enregistrer en tant que transféreur de fonds ou autre institution financière, appliquer les principes de « connaissance de la clientèle » (KYC), soumettre des rapports au gouvernement et mettre en œuvre d'autres mesures de LBC.
Ces règlements définissent un transféreur de fonds comme :
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Toute personne fournissant un service de transfert de fonds, où « service de transfert de fonds » est défini comme « accepter de la monnaie, des fonds ou toute autre valeur monétaire substituable provenant d'une personne et transmettre, par tout moyen, cette monnaie, ces fonds ou cette autre valeur monétaire substituable vers un autre lieu ou une autre personne » ;
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Toute autre personne participant à un transfert de fonds.
Dans le contexte des cryptomonnaies, il existe une certaine ambiguïté quant à savoir si celles-ci constituent « de la monnaie, des fonds ou une autre valeur monétaire substituable ». Si les cryptomonnaies sont considérées comme des « fonds », alors toute personne « participant au transfert » est un transféreur de fonds. Si elles sont perçues comme de la « monnaie » ou « une autre valeur monétaire substituable », alors toute personne « acceptant » et « transférant » des cryptomonnaies devient un transféreur de fonds. Une lecture directe du règlement indique que les cryptomonnaies étant des substituts à la monnaie traditionnelle, toute personne acceptant commercialement et transférant des cryptomonnaies appartenant à autrui est un transféreur de fonds. Autrement dit, si une personne exerce un contrôle effectif sur les cryptomonnaies d’autrui et utilise ce contrôle pour les transférer à une autre personne ou un autre endroit, elle entre dans cette catégorie. Cette règle juridique, établie avant l’émergence des cryptomonnaies, n’a jamais été modifiée, infirmée ni abrogée par le Congrès, les tribunaux ou les textes réglementaires.
Cette petite incertitude concernant la qualification des cryptomonnaies comme monnaie, fonds ou valeur substituable a été tranchée tôt dans l’histoire de leur régulation par le FinCEN.
En 2013, le FinCEN a publié ses premières directives sur les « monnaies virtuelles ». Il y confirmait que les cryptomonnaies (qu’il appelait monnaies virtuelles) constituent bien une « valeur monétaire substituable », mais ne sont ni des « fonds » ni de la « monnaie » proprement dite (d’où le terme « monnaie virtuelle »). Dans une note, il précisait explicitement ne pas considérer les monnaies virtuelles comme des « fonds », car cela déclencherait des règles spécifiques aux accès prépayés, jugées inadaptées aux activités liées aux cryptomonnaies.
Le FinCEN a en outre expliqué que les simples utilisateurs de monnaies virtuelles ne sont pas des transféreurs de fonds, et a conclu, dans une décision administrative ultérieure, que les développeurs de logiciels ne le sont pas non plus : « La simple production et distribution d’un logiciel ne constitue pas l’acceptation ou le transfert de valeur, même si le logiciel vise à faciliter la vente de monnaies virtuelles. »
En 2019, le FinCEN a publié de nouvelles orientations précisant clairement qu’un contrôle partiel sur les monnaies virtuelles ne suffit pas à classer les développeurs de portefeuilles comme transféreurs de fonds, car ceux qui participent aux transactions et agissent sur demande des détenteurs n’exercent pas un contrôle indépendant complet sur ces valeurs.
Ces orientations établissaient que seules les entreprises exerçant une fonction de custody sur les cryptomonnaies doivent être agréées et assujetties aux règles fédérales de transfert de fonds. La loi était donc claire : les développeurs de cryptomonnaies non custodiaux ne sont pas des transféreurs de fonds.
II. Détails des affaires et points de contestation
Le 26 avril 2024, une mise en accusation a été rendue publique, accusant les développeurs de Samourai Wallet (un portefeuille Bitcoin utilisant des transactions CoinJoin pour renforcer la confidentialité des utilisateurs) de plusieurs chefs d’accusation, dont le transfert illégal de fonds. Dans ce débat, nous laisserons de côté l’accusation de complicité de blanchiment, qui dépend de faits spécifiques et ne repose pas nécessairement sur le fait que les développeurs fournissent un service custodial plutôt que non custodial. Les accusés pourraient, comme allégué, exploiter un serveur centralisé pour coordonner les transactions CoinJoin. Toutefois, d’après ce que l’on sait actuellement, Samourai Wallet n’a pas permis aux développeurs ni à aucune tierce partie d’exercer un contrôle indépendant réel sur les bitcoins protégés par le logiciel du portefeuille. Selon une interprétation directe du règlement, et notamment compte tenu des orientations et décisions administratives du FinCEN, les développeurs de Samourai Wallet ne disposent d’aucun « contrôle indépendant complet » sur les fonds des utilisateurs, et ne relèvent donc pas de la définition d’un transféreur de fonds.
Dans l’affaire Roman Storm relative à Tornado Cash, le parquet a répondu à une demande précédente de rejet des charges. Il a invoqué une disposition légale appelée « article 1960 », qui rend illégal l’exploitation non autorisée d’un service de transfert de fonds. Dans sa réponse, le parquet insiste particulièrement sur le fait que cette définition légale serait beaucoup plus large que celle habituellement discutée.
Son argument principal est que chaque fois que le logiciel Tornado Cash est utilisé pour demander un dépôt ou un retrait, cela entraîne un mouvement de cryptomonnaies sur la blockchain Ethereum, et donc, selon eux, les développeurs de Tornado Cash en seraient responsables. Cette affirmation élargit considérablement le champ de responsabilité : selon cette logique, presque tous les portefeuilles cryptographiques et contrats intelligents effectueraient des opérations de transfert de fonds, et tous les développeurs pourraient être impliqués dans un transfert illégal.
Sur le plan réglementaire, la réponse du parquet ignore toutes les orientations antérieures, interprétant de manière très large le terme « fonds » dans la loi, le définissant simplement comme toute personne participant au transfert. Elle va jusqu’à faire une analogie avec la livraison de colis, prétendant que le contrôle des fonds n’est pas nécessaire. Cette interprétation passe outre la déclaration explicite du FinCEN selon laquelle les monnaies virtuelles ne constituent pas des « fonds » — ce qui constitue une absurdité manifeste.
Si Tornado Cash est comparé à un service de livraison de colis, il est évident qu’il ne dessert pas uniquement des criminels. De plus, la comparaison du parquet démontre en réalité l’inverse exact de ce qu’il cherche à prouver. Un service de messagerie qui ne peut pas accéder au contenu des colis qu’il transporte n’est clairement pas un service de transfert de fonds. Premièrement, si vous ne pouvez pas ouvrir le colis, comment savez-vous ce qu’il contient ? Si on vous dit que vous transportez simplement des boîtes de conserves et que vous ne pouvez pas les ouvrir, pourquoi seriez-vous coupable d’exercer illégalement une activité de transfert de fonds ? Deuxièmement, le FinCEN a clairement précisé que les services de véhicules blindés destinés uniquement au transport sécurisé de monnaie ne sont pas considérés comme des transféreurs de fonds !
Parallèlement, le FBI a publié un avis d’avertissement concernant les portefeuilles cryptographiques. Ce dernier rappelle aux citoyens américains de ne pas utiliser de services de transfert de cryptomonnaies qui ne sont pas enregistrés auprès des autorités fédérales américaines en tant qu’entreprises de services monétaires (MSB). Le FBI met également à disposition l’outil officiel du FinCEN permettant de vérifier si une entreprise est bien enregistrée en tant que MSB.
Compte tenu des poursuites contre Tornado Cash et Samourai Wallet, si la position du ministère de la Justice est que tout acte permettant à une cryptomonnaie de passer d’un endroit à un autre sur la blockchain Ethereum (comme le soutient la mémoire de Tornado Cash) constitue un transfert de fonds, alors chaque portefeuille cryptographique — qu’il s’agisse d’un logiciel sur votre téléphone, sur votre dispositif Trezor ou Ledger, ou sur les serveurs de Coinbase — devrait être enregistré en tant qu’entreprise de services monétaires. Or, parmi ces trois, seul Coinbase est enregistré. Compte tenu des récentes poursuites, de nombreux prestataires de portefeuilles, y compris certains portefeuilles décentralisés, doivent maintenant prendre conscience que ces affaires constituent des précédents inquiétants.
On ignore encore si le ministère de la Justice cherche intentionnellement à modifier par voie pénale une politique de longue date, ou s’il existe un grave décalage entre le ministère et le FinCEN. Quoi qu’il en soit, cette approche porte gravement atteinte aux principes du droit états-unien. En aparté, que ce soit avec l’adoption de la loi visant TikTok ou le récent tollé autour de la « loi contre l’antisémitisme », on ressent clairement une fracture interne croissante aux États-Unis.
III. L’incertitude réglementaire conduit au retrait des portefeuilles cryptographiques du marché américain
La société parisienne Acinq, spécialisée dans le Bitcoin, a annoncé que les récents communiqués des autorités américaines suscitent des interrogations sur le fait que les fournisseurs de portefeuilles auto-gérés, les prestataires de services Lightning ou même les nœuds Lightning puissent être considérés comme des entreprises de services monétaires. Cité comme raison l’incertitude réglementaire, Acinq a décidé de retirer son populaire portefeuille Lightning Phoenix des boutiques d’applications américaines, recommandant aux utilisateurs de fermer leurs canaux et de transférer leurs fonds avant le 3 mai 2023.
Un jour plus tard, zkSNACKs a annoncé couper l’accès aux États-Unis de son portefeuille privé Wasabi, déclarant dans un communiqué du 27 avril : « Conformément aux récents communiqués des autorités américaines, zkSNACKs interdit désormais strictement l’utilisation de ses services aux utilisateurs américains. »
IV. Questions
1. Si un portefeuille ne cible pas les utilisateurs américains, doit-il quand même obtenir une licence et s’enregistrer ?
Si un portefeuille ou un service cryptographique ne cible pas explicitement les utilisateurs américains et prend des mesures efficaces pour empêcher leur accès, il n’a généralement pas besoin d’obtenir une licence de transfert de fonds aux États-Unis ni de s’enregistrer en tant qu’entreprise de services monétaires (MSB). Les lois et réglementations américaines s’appliquent principalement aux entreprises opérant aux États-Unis ou desservant des résidents américains.
Cependant, même si un service ne cible pas directement les utilisateurs américains, il pourrait attirer l’attention des régulateurs américains s’il utilise le système financier américain ou si des utilisateurs américains trouvent un moyen d’y accéder. Ainsi, éviter complètement les risques juridiques peut s’avérer difficile, notamment dans un contexte mondialisé et numérique.
Pour minimiser les risques juridiques potentiels, les prestataires de services cryptographiques non américains devraient adopter des mesures garantissant que leurs services ne soient pas accessibles ou utilisables par des utilisateurs américains. Cela peut inclure des blocages géographiques, des filtres d’adresses IP, ainsi qu’une clause claire dans les conditions d’utilisation stipulant que le service n’est pas offert aux résidents américains.
2. S’il est impossible d’empêcher totalement l’accès des utilisateurs américains, quelle est la solution la plus sûre ?
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S’enregistrer en tant qu’entreprise de services monétaires (MSB) :
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Conformément aux exigences du FinCEN, toute personne ou entreprise fournissant un service de transfert de fonds doit s’enregistrer en tant que MSB. Cela implique de soumettre les formulaires d’enregistrement requis et de signaler tout changement important.
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Respecter les dispositions de la loi sur la confidentialité bancaire (BSA) :
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Les entreprises enregistrées comme MSB doivent respecter la BSA et ses amendements, notamment les obligations de lutte contre le blanchiment (LBC) et la soumission de rapports d’activités suspectes (SARs).
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Mettre en œuvre une procédure de connaissance de la clientèle (KYC) :
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Les services de transfert de fonds doivent appliquer une procédure KYC, un processus de vérification d’identité destiné à prévenir le vol d’identité, la fraude financière et le blanchiment d’argent.
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Obtenir une licence d’état (licence MTL) :
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Outre l’enregistrement au niveau fédéral, la plupart des États exigent également une licence d’état pour les activités de transfert de fonds. Les exigences varient selon les États, il convient donc de demander les licences appropriées selon les lieux d’exploitation.
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Maintenir des registres et rapports conformes :
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Respecter toutes les obligations de conservation des documents, et soumettre régulièrement au FinCEN les rapports sur les transactions importantes et les activités suspectes. Ces documents peuvent être exigés lors d’audits ou inspections.
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Exigences de capital et d’assurance :
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Selon l’ampleur des activités et la nature des transactions, il peut être nécessaire de satisfaire à des exigences minimales de capital et à une couverture d’assurance afin de garantir la sécurité des fonds des clients.
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